城市治理法治化进程中立法到执法的嬗变

摘要：在现代化城市治理法治化进程中，一个非常重要而往往被忽略的问题是：从立法到执法的嬗变，即立法的目的在执法的过程中往往不能很好地实现或者根本没有实现，而大多数情况下是以一种不完全不充分甚至片面的肢解的方式得以实现，这已在很大程度上影响到城市治理法治化的效果。本文以《青岛市控制吸烟条例》的前期立法和后续执法为例，着重分析了立法和执法断裂冲突的法理和实践成因，并探讨了立法和执法的良性衔接机制的重建。

关键词：立法  执法  衔接  断裂和冲突 审视和反思  构建和重塑

立法和执法的衔接问题是城市治理法治化过程中时常涉及，但在整体上一直没有得到解决的突出问题。就一般认识而言，“城市法治治理”似乎是一个可以在“立法”和“执法”两个领域齐头并进但却并行不悖的事业。在实践领域，纵观近三十年中国城市治理法治化的成就，其一是立法机关的立法权不断抬升，中国的法律体系逐渐形成，二是执法机关的执法更加透明、更加独立；在学术领域，这种倾向则表现得更为强烈，主要体现在法治治理的探讨路径是在“立法”和“执法”两个层面对“法治”进行分论，但却不进行关联讨论，这一点在各类法律教科书反映得尤为明显。笔者有幸参与了《青岛市控制吸烟条例》（以下简称控烟条例）的立法过程，也参与了该条例实施半年后的执法检查，对立法与执法的嬗变问题有了一些感悟和思索。正是基于以上考虑，在本文中试图以控烟条例为例，对地方立法和执法的衔接机制问题作一初步探讨。
    一、断裂和冲突：立法和执法关系的法理分析
    对于立法和执法，在我国通常被描述成法律运行过程中两个前后相继的时间段，从立法到执法具有一种单向性，其中立法具有主导地位，而执法只具有从属地位，通过执法从而实现立法的目的。但是这种制度设计，其实包含了使立法和执法走向断裂或冲突的危险。从实践的角度出发，这种断裂和冲突必然需要一定的立法和执法的衔接机制加以弥补，否则立法的目的就难以通过执法得到有效的实现，法治治理的要求也就无从实现。立法和执法的这种割裂从某种意义上来说，已经深刻影响到中国城市治理法治化的顺利进行。当前，中国特色社会主义法律体系已经形成，今后一段时期，中国法治建设进程的重点将从“有法可依”逐步转向“有法必依”和“依法办事”，从以立法为工作重心的法治发展模式逐步转向以宪法法律实施为重点、立法与法律实施协调推进的模式。伴随这一进程，今后执法将成为一个重要的问题。但遗憾的是，无论是学术领域还是实践领域，均未能注意到此问题在中国的复杂性、严峻性。目前来说，注意到这个问题的存在比解决这个问题本身更为急迫。
   二、审视和反思：立法和执法关系的实践探讨
   立法和执法的冲突和脱节问题并不能简单地认为是立法者或者执法者哪一方面的问题，而是一个复合型的问题，它不仅涉及到立法者和执法者之间的沟通和协调问题，而且也牵涉到执法大环境、立法和执法阶段的不同特点等因素。
  （一）立法的应然与执法的实然
  立法只是为人们的行为提供了抽象的行为模式，属于“应然”范畴，其回答的是“应当是什么”的问题；而执法是法律实施的实际结果，属于“实然”范畴，其回答的是“实际是什么”的问题，使“应然“转化为“实然“，其间重要的中介和桥梁就是执法活动。以我市的控烟条例为例，在立法过程中，该条例集中了各个方面的智慧，借鉴吸收了其他地市控烟立法的经验教训，立法机关可以说耗费了很多时间和精力，为成功控烟做了尽可能详尽完善的条文设计，并认为该条例已是国内控烟立法中最成功最具可行性的法规。尽管如此，从某种意义上讲，控烟条例只是规定了较为理想的控烟势态，是一种“应然”现象，实践证明，执法的“实然”与立法的“应然”存在很大差距，后续执法的真实情况让人大跌眼镜。其主要表现一是虽然立法赋予11家部门控烟执法权，但现实情况是除工商、食药、公安、卫生四家部门有行政执法权外，其他部门如教育、体育、民政、人社局并没有行政执法权，所以控烟条例赋予他们的执法权是一纸空文，形同虚设，他们对相关场所只能行使监督权，对控烟场所和控烟者的处罚也无从谈起；另外，即使有执法权的监管部门由于各种原因所限，也不敢、不愿行使行政执法权，基本上执法活动还停留在教育、指导层面，这样的结果，从很大程度上造成控烟工作与条例实施前基本没有什么进展，也可以说条例的作用微乎其微。控烟条例实施半年以来，全市仅做出一例针对禁止吸烟场所的处罚，针对吸烟者还未处罚一例。我们不能不说这是执法的失败，从某种意义上说也是立法的失败。

（二）立法主体的单一与执法主体的多元
  从立法过程来看，虽然参与立法的有执法部门的有关人员、专家学者等，也吸收了社会各层面的意见建议，但归根结底说，立法的主体是单一的立法机关。立法机关由于时间所限，人员所限，不可能在立法过程中穷尽执法中可能遇到的种种情形和困难，只能根据立法时的形势做出尽可能详尽的规定，但纵使如此，也不可能面面俱到，穷尽一切。我市控烟条例涉及到的执法监管部门多达11个，多个执法主体由于职能不一、再加上执法力量、执法手段的不同，这种复杂的多元性从一定意义上必然执法效果的不够理想，不仅存在较为突出执法不平衡现象，而且存在互相攀比，不愿出头，都不愿意按照条例开出罚单的应付现象。这种现象造成的结果就是控烟条例基本没有实施，成为一纸空文。这种结局不能不让立法者感到遗憾

（三）立法的进步与执法的尴尬
   从大的方面讲，我市控烟立法的初衷有两个：一是按照国际惯例，大型赛事和活动都会将控烟工作纳入其中，创建无烟清洁的环境，2014青岛世园会也必须将控烟工作纳入其中；二是2006年我国签署《烟草控制框架公约》，作为该公约的缔约方，我国承诺2011年1月9日前在室内公共场所和室内工作场所实现100%禁烟。然而遗憾的是，由于种种原因，中国对当初的承诺已经失约，中国的控烟并无实质进展。近几年来，从全国范围来看，只有少数几个地市如上海、广州、哈尔滨等制定了控烟地方性法规，但这些地方的控烟效果无一例外地让人失望。从控烟顶层设计来看，中国失约的根本原因在于烟草业的阻挠。中国于2007年成立了由8部委组成的《烟草控制框架公约》履约工作部领导小组，其中工信部为组长单位，工信部既是《烟草控制框架公约的》履约工作部主导部门，又管理着国家烟草专卖局，集两个对立的角色于一身，后来工信部和烟草专卖局人员多次对控烟提出反对意见，并强调烟草是中国重要的支柱产业，从根本上决定了中国的控烟不可能推进。在我市立法之初，我国无一部国家级的无烟立法（迄今仍未有类似立法），正是在这样的形势下，我市启动了控烟立法，在国家层面没有立法的情况下进行地方性立法，这无疑是一种创新和进步，但由于中国控烟大环境的不利，导致执法的尴尬与无奈，最后导致地方控烟效果的大打折扣。
  三、构建和重塑：地方立法和执法之间的良性衔接机制
   通过上述分析，我们不难发现，立法和执法的关系问题既是我国政治制度结构的问题，更是一个随着中国城市治理法治化进程逐渐凸显的问题。探讨地方立法和执法衔接机制，既要注意到这个问题的本身的复杂性，也要注意到中国社会发展历史的复杂性。就本文探讨的主题而言，笔者尚无力对在我国应建立怎样的立法和执法衔接机制做出回答，只是对这一问题有一些初浅的思考和认识。
  （一）立法的顶层设计和导向影响执法的环境和效果
   控烟立法作为地方立法，必须充分考虑立法的顶层设计，即中国的大环境、大背景和顶层导向。从实践来看，不仅是青岛，包括其他进行地方控烟立法的地市，如广州、上海、哈尔滨等，在条例颁布之初均受到媒体的多方关注和赞誉，如我市的控烟条例，在出台之初，曾被媒体称为 “史上最严的控烟条例”、“处罚力度最大的控烟条例”，但是在条例进入实施阶段后，却平平淡淡，毫无建树。据此，建议国家把控烟纳入我国的“十二五”规划，制定国家级的专项控烟行动计划；在国务院层面，做出控烟的重大决策和部署；同时，对烟草行业进行严格管理，从源头上控制烟草危害，这样才能构建全国一盘棋的控烟环境，地方立法才有实质意义，执法活动也会有有利的环境和较好的效果。控烟立法给我们的启示是：今后，地方立法最好有相应的顶层设计作铺垫，有高层的政策导向为依据，在有利的执法大环境下，执法才能够取得实效。如果国家层面没有相关立法或有利的政策制度导向，地方立法必须慎而又慎，在立法启动之前，必须经过充分调研论证才能决定是否立法，如果考虑不周必将导致地方立法成为一纸空文，执法也会陷入尴尬和困境。
  （二）立法者和执法者认识必须一致
  建立立法和执法关系之间的良性衔接机制，最重要的首先应该是立法者、执法者对法规本身理解的一致性。如何达成这种一致，关键是立法者在立法过程中把更多的“应然”最大限度地向“实然”转化，这就要求立法者更多地植根于现实生活，与执法者能够产生共同的生活实践、生活感受，立法和执法才会实现真正的衔接。同时，我们对现存法律制度也需要深刻反思：长期以来我们已习惯于把立法和执法分成两个截然不同的领域，忽略了立法者和执法者的关联性、延续性，成递性。立法者的意图和目的只有通过执法者的认同才能更好地实现，从另一个角度说，立法者在立法时必须尽最大努力考虑执法者的接受性和认可度，这样的立法在进入实施阶段后，才可能取得最佳的法律效果。如控烟条例，立法者虽然在立法时作了最大的努力，赋予执法者较大的执法权、处罚权，但由于执法层面对控烟重要性认识不足，认为控烟并不重要，再加之其他因素的影响，最后导致这部法规的尴尬结局。
   （三）立法机关应加大对执法活动的跟踪检查力度
  执法效力是一个非常重要的问题，每年全国出台为数不少的法律法规，但是在法律法规进入实施阶段后，有一些遗憾地成为休眠法，使立法机关的大量心血付之东流。天下之事不难于立法，而难于法之必行，解决这个问题除了执法机关自觉执法外，目前来说就是立法机关进行跟踪监督。在法律法规实施一定时间之后，进行执法检查，对法规的执行情况进行检查评估，及时发现执法中存在的问题，对有法不依、执法不严的情况进行查处，或者对有关责任人进行通报批评；同时，在人大常委会上由有关单位作执法情况报告，由人大常委会组成人员进行投票表决，同意票未超过半数的，继续跟踪监督，督促相关单位认真整改，并再次由未通过表决的单位作整改报告，并由常委会组成人员进行投票表决，督促相关单位认真执法严格执法，切实提高执法的实效性。除了进行执法检查外，还可以采取另外的手段，如询问、质询等，通过多种监督手段的使用，使执法者能够切实严格执法，维护法规的严肃性和权威性。对于我市的控烟条例，虽然如上所述，在法规实施中存在多种不利因素，但是既然条例已经进入实施阶段，立法机关就必须采取各种措施，进一步加大跟踪督办力度，有效解决控烟工作中的重点和难点问题，深入推进控烟条例的全面实施，切实把我市的控烟工作提高到一个新的水平。